Los delitos de tenencia y distribución de pornografía infantil

Entre los delitos contra la libertad sexual que recoge el Código Penal en su Título II se encuentran los relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, en el Capítulo V. En este artículo analizo dos de esos delitos: los delitos de tenencia y distribución de pornografía infantil.

¿En qué consiste el delito de tenencia de pornografía infantil?

El delito de tenencia de pornografía infantil consiste en adquirir o poseer pornografía infantil o en cuya elaboración se hayan utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Se encuentra tipificado en el artículo 189.5 del Código Penal, que establece una pena de prisión de 3 meses a 1 año, o multa de 6 meses a 2 años.

Según el mismo artículo, corresponde la misma pena a quienes accedan a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hayan utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, a través de las tecnologías de la información y la comunicación.

Es fundamental el matiz que hace el Código Penal de “a sabiendas”. Así pues, no constituye un delito de tenencia de pornografía infantil por ejemplo descargar de forma accidental un vídeo a través de una red social sin saber que contiene pornografía infantil.

5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Artículo 189.5 del Código Penal

¿En qué consiste el delito de distribución de pornografía infantil?

El delito de distribución de pornografía infantil consiste en producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración se hayan utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o poseerla para estos fines, con independencia de que el material tenga su origen en el extranjero o sea desconocido.

Este delito está tipificado en el artículo 189.1.b) del Código Penal, con una pena de prisión de 1 a 5 años.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) (...)

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

(...)

Artículo 189.1 del Código Penal

Cabe destacar que este artículo contempla también la tenencia de pornografía infantil, pero en este caso, con fines de distribución. Por lo tanto, conlleva una pena mayor la posesión de pornografía infantil cuando la finalidad es distribuirla que la mera tenencia (delito del artículo 189.5 del Código Penal).

Tipo agravado del delito de distribución de pornografía infantil

El artículo 189.2 del Código Penal establece una pena de prisión de 5 a 9 años para los delitos del apartado 1, entre los cuales se encuentra la distribución de pornografía infantil, en los siguientes casos:

• Si se utiliza a menores de 16 años.
• Cuando los hechos revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplea violencia física o sexual para obtener el material pornográfico o se representan escenas de violencia física o sexual.
• Cuando se utiliza a personas menores de edad que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad por causa de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.
• Cuando el culpable pone en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
• Si el material pornográfico es de notoria importancia.
• Si el culpable pertenece a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedica a realizar tales actividades.
• Cuando el responsable es ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera de forma provisional, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trata de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
• Si concurre la agravante de reincidencia.

¿Qué se considera pornografía infantil a efectos penales?

El propio Código Penal define en su artículo 189.1 qué se considera pornografía infantil o en cuya elaboración se han utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección a estos efectos:

1. Cualquier material que represente visualmente a un menor o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
2. Cualquier representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
3. Cualquier material que represente visualmente a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte ser mayor de edad en el momento de obtenerse las imágenes.
4. Imágenes realistas de un menor que participa en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.