El delito de agresión sexual en grado de tentativa

El delito de agresión sexual en grado de tentativa

El delito de agresión sexual consiste en la realización de actos que atentan contra la libertad sexual de una persona sin su consentimiento.

La ley contempla la posibilidad de que el delito se realice completamente o se limite a un intento sin que se produzca el resultado esperado, dando lugar respectivamente a la comisión de un delito consumado o a la de un delito en grado de tentativa. 

Pero, ¿qué consecuencias se derivan de que el delito de agresión sexual se aprecie en grado de tentativa? A continuación lo explico.

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¿En qué consiste el delito de agresión sexual?

La agresión sexual es una conducta constitutiva de delito contemplada en el título VIII del Código Penal, dedicado a los delitos contra la libertad sexual. Está recogido en el artículo 178.1 en su tipo básico, que lo define como sigue:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Artículo 178.1 del Código Penal

Por tanto, es agresión sexual cualquier acto que atente contra la libertad sexual de la víctima y siempre que no haya mediado consentimiento

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como la ley del solo sí es sí, desaparece el delito de abuso sexual, pasando a considerarse agresión sexual en todos los supuestos.

Este tipo básico del artículo 178 resalta el elemento imprescindible del consentimiento, que será clave para determinar si existe o no agresión sexual.

Sin embargo, se entiende que hay agresión sexual en todo caso:

  1. Cuando se emplee violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
  2. Cuando se abuse de la situación mental de la víctima o cuando esta se halle privada de sentido.
  3. Cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

En todas estas circunstancias la pena impuesta será superior, ya que se trata de un tipo agravado del delito.

Los artículos siguientes del Código Penal contemplan otros tipos agravados, como son la violación, cuando existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (art.179), o cuando concurren las circunstancias agravantes del artículo 180, implicando todas ellas que los hechos cometidos entrañan especial gravedad.

Además, el Código Penal reserva un tratamiento separado en otro capítulo para cuando la víctima de las agresiones sexuales es un menor de 16 años (art. 181 y siguientes), supuestos merecedores de una pena mayor.

Para estos casos en que la víctima es menor de 16 años, se contemplan otras conductas delictivas añadidas, por ejemplo: obligar al menor a presenciar actos de carácter sexual, valerse de un contacto previo por internet, teléfono o cualquier otro medio similar, convencerlo de que facilite material pornográfico, etc.

En todo caso, para apreciar delito se exige que haya intención, esto es: una actuación dolosa del agresor. Por tanto, no se admite la posibilidad de un delito imprudente de agresión sexual, ya que el agresor debe conocer el carácter sexual del acto y también la falta de consentimiento de la víctima.

¿Cuándo se considera que hay tentativa de agresión sexual?

Se admite la posibilidad de dos grados distintos de consumación en la comisión del delito de agresión sexual: el del delito consumado, realizado por completo, y el del delito en grado de tentativa, o intentado.

Para que se considere delito consumado, según la jurisprudencia, deben concurrir los siguientes elementos: falta de consentimiento, acción de tocamiento o similar con un contenido sexual, y el carácter sexual del acto.

Se entiende que hay tentativa, por otro lado, cuando se han producido todos los hechos exteriores conducentes objetivamente a la realización del delito y, sin embargo, el delito no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (artículo 16 del Código Penal).

Es decir: si el agresor hace todo lo posible para obtener el resultado constitutivo del delito, pero ocurre algo ajeno a su voluntad que impide que el delito se produzca. 

La posibilidad de comisión en grado de tentativa no es algo indiscutible. Existen ciertas dudas según el tipo delictivo concreto. Así, por ejemplo, si en el caso de la violación es más fácil apreciar si se pretendió un acceso carnal que luego no se produjo, para el caso de un tocamiento, la línea que separa el delito en grado de tentativa de la ausencia de delito es más difícil de trazar.

No obstante, se admite, y habrá que apreciar las circunstancias del caso concreto para entender si se está ante un caso u otro.

¿Cuál es la pena para el delito de agresión sexual en grado de tentativa?

Pese a la existencia de dolo y a haber realizado todos los actos necesarios para la agresión sexual, el grado de tentativa no recibe la misma pena que el delito consumado, sino la pena inferior en grado a la señalada para el tipo delictivo.

Es el artículo 62 del Código Penal el que establece de manera general qué pena se impone a los autores de un delito en grado de tentativa, indicando que se les aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda al delito consumado, y dentro de esa extensión, se elegirá la pena que se considere más adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Por su parte, el artículo 70.1.2ª explica cómo se calcula la pena inferior en grado:

La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

Artículo 70.1.2ª del Código Penal

¿Cómo se aplica esta instrucción?

Para el caso del delito de agresión sexual, la pena prevista para el tipo básico del artículo 178 es de 1 a 4 años. Si este delito se aprecia en grado de tentativa, la pena correspondiente se obtendría marcando como mínimo la mitad de la cifra menor señalada para el delito (el límite mínimo de 1 año pasaría a ser de 6 meses), y como máximo, un día menos de la cifra mínima (1 año menos 1 día).

Así, la pena a imponer por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, si consideramos una pena inferior en un grado, sería de prisión de 6 meses a 1 año menos 1 día. 

Por su parte, los tipos agravados en caso de tentativa recibirán las siguientes penas inferiores en un grado:

  • Pena de prisión de 6 meses a 1 año menos 1 día si se emplea violencia o intimidación sobre una víctima que tenga anulada su voluntad.
  • Pena de prisión de 2 años a 4 años menos 1 día para el delito de violación, con intento de acceso carnal, por tanto.
  • Pena de prisión de 3 años a 6 años menos 1 día si la violación se pretende cometer empleando violencia o intimidación, o si la víctima tiene anulada su voluntad.

Si concurren las circunstancias agravantes del artículo 180, las penas del delito en grado de tentativa consistirán en:

  • Prisión de 1 año a 2 años menos 1 día para el tipo básico de agresión sexual del artículo 178.1.
  • Prisión de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día para las agresiones sexuales con violencia o intimidación o sobre una víctima con la voluntad anulada (Art. 178.3).
  • Prisión de 3 años y 6 meses a 7 años menos 1 día para las violaciones en su tipo básico (Art. 179.1).
  • Prisión de 6 años a 12 años menos 1 día para las violaciones con violencia del artículo 179.2.

Para el cálculo de la pena inferior en dos grados, habría que repetir esa misma operación con las nuevas penas calculadas.

Los delitos de agresión sexual cuando la víctima es menor de 16 años tienen penas superiores a los del tipo general, y la pena para el grado de tentativa se aplicará teniendo en cuenta las reglas ya expuestas.

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